Muhabbet Fedâileri

AV. HAMZA KARA – Yeni Asya 3-5 Eylül 2010



12 Eylül 2010 tarihinde halkoylamasına sunulacak olan TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI’NIN BAZI MADDELERİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA 5982 SAYILI KANUN’da kafa karıştıran sorular ve belirsizlikler devam ediyor.

Her ne kadar partiler, ...



evet veya hayır şeklinde halkın son tercihini yönlendirmeye çalışıyorlarsa da vatandaşın elindeki mühür bir o yana bir bu yana sallanıp duruyor. Vatandaşlar “evet”çi “hayır”cı şeklinde toptan bir ayrıştırmaya tabi tutulmuş vaziyette. Millet olarak gereksiz bir kutuplaşma daha yaşıyoruz.

Bunun tek sebebi yapılacak referandumda doğru bir usûl seçilmemiş olması.

Birçok ülkede yapıldığı gibi her maddenin ayrı ayrı oylanabileceği bir usûl uygulansa, millet iradesinin tecellisi daha net olarak ortaya çıkabilirdi.

Paket madde madde halkoyuna sunulsa idi siyasî gerilimler, çekişmeler, dargınlıklar, kırgınlıklar bu dereceye ulaşmazdı.

Paket içinde vatandaşın evet diyeceği maddeler de var, hayır diyeceği maddeler de var. Biri için diğerini niçin feda edelim? Veya hayır diyeceğimiz bir maddeye niçin evet diyelim?

Ancak olan oldu artık. Kabullenmesek de ya toptan “evet”çiyiz ya toptan “hayır”cıyız.

Şerhli oy kullanma imkânımız da yok.

Bu sebeple aklımızı karıştıran bazı maddeler hakkında açıklama yapma zarureti doğdu.

Genel olarak konuşulan ve cevabı net olarak bilinmeyen sorular şöyle:


SORU 1: “ …ancak, Yüksek Askerî Şûrânın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.”

Hükmüne göre daha önceden Silâhlı Kuvvetler’den disiplinsizlik sebebiyle ilişiği kesilen personel dâvâ açıp Silâhlı Kuvvetler’e geri dönebilecek mi? Veya haksızlığa uğramışsa tazminat alabilecek mi?

CEVAP 1: Evet dönebilecek veya tazminat alabilecek “desem” çok iyi olurdu. Ancak üzülerek bunu söyleyemiyorum.

Zira şu an halen yürürlükte olan Anayasanın 125. maddesine göre Yüksek Askerî Şûrânın kararları yargı denetimi dışındadır. Ağustos 2010 Şûrâ kararları için de bu hüküm geçerli. Yani en yakın Ağustos 2010 Şûrâ kararları için de (şerhli bile olsa) yargı yoluna gidilemeyecek.

Geri dönüş veya tazminat talep edilemeyecek.

12 Eylül 2010 tarihine kadar hiçbir kanun mevcut anayasaya aykırı olarak yorumlanamayacağına göre şu anki anayasanın 125. maddesinin net (ve sert) hükmüne göre halk oylamasından önceki tüm Yüksek Askerî Şûrâ kararları yargı denetimi dışındadır.

Eğer değişiklik metnine “Bu hüküm geçmiş şûrâ kararları için de geçerlidir” diye yazılsaydı bu açık anayasa hükmüne göre tartışmasız eski şûrâ kararları için yargı yoluna gidilir, geri dönüş veya tazminat talep edilirdi.

Sandıktan evet çıkarsa 12 Eylül 2010 tarihinden sonraki Yüksek Askerî Şûrânın ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açık oluyor.

Ancak yargı yolu için başvuruların ancak Askerî Yüksek İdare Mahkemesine yapılacağı da gözden uzak tutulmamalı.

Bu nokta şu açıdan önemli.

Millî Savunma ve İçişleri Bakanlığı tarafından 27.12.1998 tarihinde çıkarılan ve aynı tarihte Resmî Gazetede yayınlanan Subay Sicil Yönetmeliği’nin Disiplinsizlik veya Ahlâkî Durum Nedeniyle Ayırma başlığı altındaki Üçüncü Bölüm 91. madde de:

“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Silâhlı Kuvvetlerde kalmaları, son rütbelerine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır” denilmektedir.

Bu sebeplerden 91/e bendine göre

“Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar” da (anayasa değişse de değişmese de) hizmet sürelerine bakılmaksızın yine emeklilik işlemine tabi tutulacak. Aynı hüküm Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60/f maddesinde de yazılı.

Bu maddeler hükümet tarafından değiştirilmedikçe anayasa da şûrâ kararlarına karşı yargı yolunun açık olması bir anlam ifade etmiyor.

Bu maddeleri değiştirmek hükümetin elinde. Fakat değiştirmek için bu güne kadar hiçbir şey yapılmadı. Bu güne kadar ayırma işlemlerinin çoğu bu madde işletilerek yapıldı.

Özellikle madde içerisinde yer alan “irtica”nın ne olup ne olmadığı anayasa da, Ceza Kanununda ve sair mevzuatta tanımlanmıyor.

İrtica kelimesi şu an muğlak bir kavram ve içine ibadetin bile sokulabileceği istismara açık bir kurnazlık ifadesi. “İrticaî görüş, irticaî tutum ve davranış nedir?” Tarifi hiçbir kanunda yer almıyor.

Tüm bunlardan başka Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin yapısında hakim sınıfından olmayan kurmay yarbay-albay yer almakta.

“Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin Üyeleri; a) İki yılını doldurmuş kurmay yarbaylarla albay rütbesinde üç yılını doldurmamış kurmay subaylar, b) En az yarbay rütbesinde birinci sınıf askerî hakimler, arasından seçilirler. (AYİM Kanunu Madde 7 )

İdarî yargının “askerî” ve “idarî” olarak ayrışması zaten başlı başına ayrı bir sorun.

Bu durumda Silâhlı Kuvvetlerden ilişiği kesilen personel hakkında hazırlanan dosyanın, şûrâdaki generallerin önünden üç askerî hakim ve iki kurmay subaydan oluşan bir mahkemenin önüne gelmesinin (yukarıdaki hükümlerin yürürlükte olması karşısında) sonucu değiştirmeyeceği belli oluyor diyerek şerhimizi düşelim.

Bu durumda her yönüyle demokrasi ve hukukun üstünlüğünü esas alan yapısal değişim yapılmadan elbisenin yama tutması zor görünüyor.

Kafa karıştıran diğer maddelere devam etmek temennisiyle...

AV. HAMZA KARA

hamzakara67@hotmail.com

03.09.2010

General ve amirallerin yargılanması

AV. HAMZA KARA

hamzakara67@hotmail.com

Paket hakkında soru ve cevaplara devam ediyoruz.

SORU 2: Referandumdan evet çıkması halinde anayasanın 148. maddesinin 3. fıkrası sonuna “Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar” hükmü eklenecek. Mevcut yasalara göre bu personelin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan yargılaması yapılamıyor mu?

CEVAP 2: 353 sayılı ASKERÎ MAHKEMELER KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU’nun aşağıda sıralayacağım ilgili maddelerini bir sefer okuduğunuzda bu sorunun cevabını kolayca bulabilirsiniz.

Madde 9 - Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait dâvâlara bakmakla görevlidirler.

Madde 10 - Bu kanunun uygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişi sayılırlar. a) Muvazzaf askerler; subaylar, astsubaylar, askerî öğrenciler, uzman jandarmalar, uzman erbaşlar, erbaş ve erler,

GENERAL VE AMİRALLERİN YARGILANMASI:

Madde 15 - General ve amirallerin askerî mahkemelere tabi suçlarından dolayı yargılanmaları Genelkurmay Başkanlığı nezdinde kurulan askerî mahkemede yapılır.

Madde 1 - Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanacak askerî mahkemeler; kolordu, ordu, (deniz ve havada eşidi) ve kuvvet komutanlıkları ile Genelkurmay Başkanlığı nezdinde Millî Savunma Bakanlığı’nca kurulur.

Sizin de kolayca anladığınız gibi görevle ilgili suçlardan dolayı yeterli kanun düzenlemesi var. Kanunda açık tanımlama yapılmış. Kanun ile görevli ve yetkili mahkeme kurulmuş.

Konuya disiplin suçları yönünden baktığımız zaman durum yine farklı değil.

477 sayılı DİSİPLİN MAHKEMELERİ KURULUŞ VE YARGILAMA USULÜ KANUNU’nun da

Madde 1. Disiplin mahkemesi; tugay ve daha büyük (Deniz ve Hava Kuvvetleri ile Jandarma Genel ve Sahil Güvenlik Komutanlığında eşidi) kıt’a, karargâh ve askerî kurumlar ile Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı teşkilâtında kurulur.

Madde 9/4. Genelkurmay Başkanlığı nezdindeki disiplin mahkemesi erden general ve amirale kadar (general ve amiraller dahil) askerler ile diğer asker kişileri yargılamaya yetkilidir.

Yani ortada bir kanun boşluğu yok. Bu kanunların yürürlüğünü sağlayacak kurum ve şahıslar da belli.

Adlî suçlar için ise Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu yürürlükte. Mahkemeler çalışıyor.

Bütün bunlara rağmen yine de aksayan bir takım hususlar varsa kanunî düzenlemelerle çözüm bulmak mümkün.

Konunun anayasa hükmü haline getirilmesine hiç gerek yok.

Peki o zaman sorun ne? Sıkıntı ne? Endişe ne?

Askerlikte emir almadan hiçbir personelin icraat yapamayacağı malûmdur.

Silsileye göre ise nihaî emir mercii ya Kuvvet Komutanları ya da (en son) Genelkurmay Başkanıdır.

Hatırlanacağı gibi 12 Eylül 1980 darbesini de Genelkurmay Başkanı ile Kuvvet Komutanları yapmıştı. Daha sonra hepsi Konsey üyesi olmuştu.

Kolordu Komutanları Kuvvet Komutanından emir almadan icraat yapabilir mi? Hayır. Kuvvet Komutanları Genelkurmay Başkanının bilgisi dışında hareket edebilir mi? Hayır.

Demek ki Türkiye de Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanları emri ve bilgisi dışında diğer alt kademedeki askerî personelin kendiliğinden bir şeyler yapması mümkün değil.

Bu durumda; şu an yargılaması devam eden askerî personelin mahkeme heyetinin “Kimden emir aldın?” sualine vereceği cevaplarda emir mercii hep bir üst komutanlık olarak ifade edilecektir. Bunun da ucu en son gele-gele ya Genelkurmay Başkanına veya Kuvvet Komutanına kadar dayanacaktır.

Şemdinli’de meydana gelen olayda iddianame hazırlayan savcının iddianamesi mahkemece kabul edildiği ve Ağır Ceza Mahkemesinden ceza hükmü çıktığı halde kendisinin savcılık görevine son verilmesi hatta avukatlık bile yaptırılmayışı “emrin büyük yerden verildiğini“ göstermiyor mu?

Son günlerde bazı basın mensuplarının güneydoğuda ki baskın olaylarını başka açıdan sorgulamaya başlamaları, Genelkurmaya yönelttikleri “Heron” sualleri hatta “Bu suallerin cevabı verilinceye kadar çocuklarınızı askere göndermeyin" gibi yazı ve yorumlar mızrağın çuvaldan çıktığını gösteriyor.

Çuvaldan çıkan mızrağı da adlî değil siyasî yönü ağır basan Anayasa Mahkemesine havale etmek en uygun çözüm olarak görüldü anlaşılan.

Zira adlî yargılamaya intikal eden bu ve benzeri suçlarda derhal tutuklama kararı çıkma ihtimali yüksek. Meselâ İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi birçok tutuklama kararı verdi. Anayasa Mahkemesinden böyle bir tutuklama kararı çıkabilir miydi? Hiç sanmıyorum.

Anayasaya yapılmak istenen eklemenin başka bir boyutu daha var.

Bütün Avrupa Birliği ilerleme raporlarında Türkiye’nin askerî vesayet rejiminden kurtulması gerektiği vurgulanıyor.

Bunun en önemli göstergesinin de Genelkurmay Başkanının Millî Savunma Bakanına bağlı olması olarak gösteriliyor.

Yani Genelkurmay Başkanının Başbakana bağlı olması yeterli görülmüyor. Bakana bağlı olması isteniyor. Bir çok demokratik ülkede de durum bu şekilde.

Demokrasinin en önemli göstergesi askerî kurumların halkın seçtiği sivil otoritenin emrinde olması değil mi?

Eğer referandumdan evet çıkarsa artık anayasa gereği Genelkurmay Başkanı ve ek olarak da bütün Kuvvet Komutanları “bakan" statüsüne getirilmiş olacak. Yargılamaları Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesin’de olacak.

Demokrasi adına bunu kabul edenler evet diyebilirler.

Devam etmek temennisiyle…

AV. HAMZA KARA

hamzakara67@hotmail.com

04.09.2010

04.09.2010

Anayasa Mahkemesi ve HSYK

Paket hakkında soru ve cevaplara devam ediyoruz.

SORU 3: Anayasa Mahkemesi’nin üye sayısı artıyor bu iyi değil mi?

CEVAP 3: Öncelikle üye sayısından önce görev ve yetkileri ile ilgili 148. maddenin hiç değişmediğini bilmemiz gerek.

Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri başlıklı

MADDE 148.– Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler.

Hükmünde bir değişiklik olmadıkça Anayasa Mahkemesi’nin TBMM iradesinin üzerindeki irade açıklamaları devam edecek demektir.

Burada üye sayısının az veya çok olmasının bir önemi yok. Zira kanunları esas bakımından denetleme görevi Anayasa maddesi olarak halen duruyor.

Bundan başka değişiklik metni ile yürürlükte olan metin karşılaştırıldığında ilginç bir tablo ortaya çıkıyor.

Şu an yürürlükte olan Anayasa’nın 146. maddesi hükmüne göre Anayasa Mahkemesinin üye sayısı 11 asil 4 yedek üye. (11+4 =15)

Bu üyelerin tamamını da Cumhurbaşkanı atıyor.

Değişiklik teklifinde ise üye sayısı 17 olacak. Yedek üye ise yok.

Ancak Cumhurbaşkanı bu sefer 14 asil üye atayacak.

Yani Cumhurbaşkanının atayacağı asil üye sayısı 11 den 14’e çıkarılıyor. 3 üyeyi de TBMM seçecek. Toplam 17 üye olacak. (14+3=17). Hepsi bu kadar.

Görüldüğü gibi teklifte Anayasa Mahkemesinin yapısı daha etkin bir şekilde Cumhurbaşkanınca belirleniyor.

Meclisin seçtiği 3 üyenin, kanunların Anayasanın esasına uygunluk denetlemesinde 14 sayısı karşısında ne ölçüde etkili olacağı belli değil.

Sonuç olarak “esasa uygunluk denetleme" görevi düzeltilmeyen Anayasa Mahkemesinin üye sayısının arttırılması veya azaltılmasında demokrasi açısından bir artı değer elde edilmesinin imkânı yok gibi görünüyor.

SORU 4: Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 5 asil 5 yedek üyeden 22 asil ve 12 yedek üyeye çıkarılıyor. Yargı açısından bu iyi bir gelişme midir?

CEVAP 4: Bunun cevabı şimdiki hale, teklif edilen hale ve olması gereken hale bakarak vermeye çalışalım.

Kurulun şu an 5 asil 5 yedek üyesi; 3 asil 3 yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulunca 2 asil 2 yedek üyesi de Danıştay Genel Kurulunca her üyelik için gösterilen 3'er aday arasından Cumhurbaşkanınca seçiliyor.

Teklif edilen yeni duruma göre Kurul 22 asil 12 yedek üyeden oluşacak ve 3 daire halinde çalışacak.

4 asil üye Cumhurbaşkanınca seçilecek. 3 asil 3 yedek üye Yargıtay Genel Kurulunca seçilecek. 2 asil 2 yedek üye Danıştay Genel Kurulunca seçilecek. 1 asil 1 yedek üye Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulunca seçilecek. 7 asil 4 yedek üye adlî yargı hakim ve savcılarınca seçilecek. 3 asil 2 yedek üye idarî yargı hakim ve savcılarınca seçilecek.

Her iki halde de Adalet Bakanı Kurulun Başkanı, Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesi.

Kurulun görevlerinde bir iki hususun dışında çok fazla bir değişiklik yok.

Şimdiki hal ve teklif edilen hal böyle.

Peki olması gereken hal ne olmalı?

Öncelikle belirtelim ki yargının bağımsız olması “hakem” ve “hakim” görevini en güzel şekilde yerine getirmesi için olmazsa olmaz şartlardan biri.

Adalet, Cenâb-ı Allah'ın (cc) Kur’ân da 23 sefer emrettiği çok önemli bir konu.

Bu sebeple üzerinde hiçbir şekilde “siyasî hesap yapılmaması" gerekiyor.

Adaletin tecellisi için “hak"ın taksim edildiği böylece “adaletin temin edildiği" bir merci olması gerekiyor.

Yargının rejim muhafızı olmaması gerekiyor.

Bütün bunlar ve buna benzer noktalar için yargı üzerine gölge düşmemesi lâzım.

Bunun da iki önemli ayağı var.

Biri hissiyat.

Diğeri harici tesirat.

Yargının bu iki noktadan masun bulunması kesinlikle şart.

Yargı mensuplarının birinci nokta olan “hissiyattan" büyük çoğunlukla uzak olduklarını biliyoruz.

Ancak ikinci nokta olan “harici tesirat" için aynı şeyleri söylememiz mümkün değil.

Cumhuriyet tarihinde bunun üzücü örnekleri mebzuliyetle var.

“Sizi buraya tıkan kuvvet böyle istiyor” “Nasıl bir Anayasa emredersiniz paşam” “Sizden yargılama değil en ağır cezayı vermenizi istiyorum" gibi bolca örnekleri mevcut.

Yargı mensuplarının Genelkurmay Başkanlığından brifing almaya gitmesini de daha unutmadık.

Yargının üçüncü ayağını teşkil eden avukatların olur olmaz siyasî ve rejim tartışmalarında cübbelerini giyip sokaklara dökülmesi de yargının bir yönünün halen haricî tesirata açık olduğunu göstermekte.

O halde öncelikle yargının tamamıyla harici tesirattan kurtarılmış ve korunmuş yapıya kavuşturulması ve vicdan ile cüzdan arasından çıkarılması gerekiyor.

Bu da köklü reformların yapılmasına bağlı.

Köklü reform, zihniyetten başlayarak eğitim, kurumsal yapı ve malî düzenlemeye kadar her şeyi içine almalı.

Enerjimizi sayı tartışmalarına değil bu noktalara sarf etmemiz gerekli.

Yoksa yargının sadece üst kurulunun sayısını arttırmakla çağın ihtiyaçlarına cevap vermek mümkün değil.

En basit olarak bu anlattıklarımız ışığında Adalet Bakanı ve Bakanlık Müsteşarı siyasî kimlikleri ile bu yapı içerisinde yer almamalı.

Adaleti tevzi eden yargının da rejim muhafızlığı gibi bir siyasî gündemi bulunmamalı.

Tabiî eğer tarihe bir iz bırakmak gibi niyetimiz varsa.

AV. HAMZA KARA

hamzakara67@hotmail.com

05.09.2010

Alıntı sahibi "Hasan_Sinan"

Her madde ayri ayri oylansa hakkatende daha demokratik olurdu. Hemde daha cok degisiklik sunabilirlerdi..

katilıyorum size abi.

konulara tarafsız ve hakikatperest abilerin,
müdakkik abilerin yorumları bizi aydınlatıyor.
risale i nurlarla kendini yetiştiren abiler
sağ olsunlar akla kapı açıyorlar,iradeyi elden almıyorlar.

çok da karmaşık kafamız hayır diyemiyorum
ama evet de diyemiyorum
rabbim hayırlısını versin.
hayırlısını derken (evet-hayır)manasında değil
hayırlısı-uğurlusu olsun manasında

paketde dişe dokunur bi değişiklik olmadığı kesin
ama değişikliğin manası bence askeri gücün üstünde milletin gücü
değer kazanıyor bence

değişiklikde hiç işe yaramayan ama,
zararıda olmayan değişiklik için
ve tabi seçim malzemesine alet olmadan
referandumda
evet ama seçimde hayır
diyebilmek gerek bence.